Un viaje de vacaciones al país de origen del que la madre no vuelve con el niño. Un padre que, al terminar su fin de semana, decide que su hijo se queda con él. Una mudanza a otra provincia sin avisar al otro progenitor. Quien nos llama suele estar en una de dos posiciones, la del padre o la madre que no sabe dónde está su hijo, o la del progenitor que acaba de recibir una denuncia por haberse llevado al suyo. En ambos casos las primeras horas y los primeros días cuentan, porque la ley fija plazos muy cortos.
Traslado o retención de un hijo
El artículo 225 bis del Código Penal castiga al progenitor que, sin causa justificada, sustrae a su hijo menor. Desde la reforma de la Ley Orgánica 8/2021, en vigor desde el 25 de junio de 2021, la ley considera sustracción dos conductas.
El traslado. Llevarse al menor de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las que esté confiada su guarda o custodia. No hace falta que exista una sentencia previa, porque basta con que el otro progenitor no haya consentido.
La retención. Quedarse con el menor incumpliendo gravemente el deber establecido por una resolución judicial o administrativa, por ejemplo no devolverlo, de forma grave y no por un simple retraso, al terminar el periodo de estancia que fija la sentencia.
Distinto es inducir al hijo menor a infringir el régimen de custodia, que el artículo 224 castiga con prisión de 6 meses a 2 años.
La misma pena se aplica a los ascendientes del menor, como los abuelos, y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que realicen estas conductas (art. 225 bis.5).
- Sustracción de un hijo menor (art. 225 bis.1 CP). Prisión de 2 a 4 años e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad de 4 a 10 años.
- Traslado fuera de España o exigencia de una condición para devolverlo (art. 225 bis.3 CP). La pena anterior en su mitad superior.
- Restitución en los 15 días siguientes sin haber comunicado el paradero (art. 225 bis.4 CP). Prisión de 6 meses a 2 años.
- Comunicación del paradero en 24 horas con devolución inmediata, o ausencia no superior a 24 horas (art. 225 bis.4 CP). Exención de pena.
Qué importancia tienen las primeras horas
El apartado 4 del artículo 225 bis deja exento de pena al progenitor que, dentro de las 24 horas siguientes, comunica al otro progenitor o a quien tenga legalmente el cuidado del menor dónde está, con el compromiso de devolverlo de inmediato, y efectivamente lo devuelve. También queda exento si la ausencia no superó esas 24 horas.
Si la devolución llega dentro de los 15 días, pero sin aquella comunicación, la pena baja a prisión de 6 meses a 2 años. La ley precisa que estos plazos se cuentan desde la fecha de la denuncia de la sustracción, no desde el día en que el menor salió de casa. Por eso, al defender a un progenitor denunciado, lo primero es saber cuándo se presentó la denuncia y qué se ha comunicado desde entonces.
Qué documentación revisar
La resolución de familia. Sentencia de divorcio o de medidas, auto de medidas provisionales o convenio regulador aprobado. Comprobamos qué custodia fija, qué periodos corresponden a cada progenitor y si se notificó.
El consentimiento. Mensajes, correos o autorizaciones de viaje que demuestren que el otro progenitor sabía y aceptaba el viaje o el cambio de domicilio. El artículo 154 del Código Civil exige el consentimiento de ambos progenitores, o autorización judicial, para cambiar la residencia habitual del menor.
La causa justificada. El delito exige que no la haya. Si el progenitor actuó para proteger al menor de un riesgo real, hay que acreditarlo con informes, denuncias previas o comunicaciones con servicios sociales, y no basta con alegarlo.
El viaje. Billetes, pasaporte, escolarización y empadronamiento en el nuevo destino, que suelen mostrar si se planeó una estancia temporal o un traslado definitivo.
Vía penal y restitución internacional
La denuncia penal no devuelve por sí sola al niño. Cuando el menor ha sido trasladado o retenido ilícitamente entre Estados parte del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, puede pedirse su restitución inmediata. El convenio se aplica a menores de 16 años (art. 4) y ordena la restitución si no ha pasado un año desde el traslado, salvo excepciones tasadas (art. 13). Entre ellas están que el progenitor que pide la restitución hubiera consentido o aceptado después el traslado, que exista un grave riesgo para el menor o que el propio menor se oponga y tenga edad y madurez para tenerlo en cuenta. Pasado el año, se ordena igualmente salvo que el menor se haya integrado en su nuevo medio (art. 12).
Si el menor ha sido traído a España, el procedimiento se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia de la capital de la provincia con competencias en familia donde se encuentre, tiene carácter urgente y preferente, y no se suspende por la existencia de un proceso penal por sustracción (art. 778 quáter de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Para prevenir una salida, el artículo 158 del Código Civil permite al juez prohibir la salida del menor del territorio nacional sin autorización judicial previa, prohibir la expedición de su pasaporte o retirarlo si ya lo tiene.
Este procedimiento civil no tiene nada que ver con la extradición. Lo que se reclama es la vuelta del niño a su residencia habitual, no la entrega del progenitor.
Cómo actuamos
Si defendemos al progenitor denunciado, revisamos la resolución, los plazos del apartado 4 y la existencia de causa justificada, y le orientamos sobre la comunicación y la devolución que pueden evitar o reducir la pena. Si asistimos al progenitor que ha perdido el contacto con su hijo, presentamos la denuncia, nos personamos como acusación particular, pedimos las medidas cautelares y coordinamos la vía penal con la civil de restitución. Las fases del procedimiento, de la denuncia al juicio, las explicamos en nuestra guía del proceso penal.
Dónde trabajamos
Llevamos estos asuntos desde nuestra sede de Valencia, en la calle Hernán Cortés 26, 1.º C, y atendemos también desde Madrid, en la calle Velázquez 120, 4.º B, y desde Castellón, en Benicàssim. La sustracción de menores se integra en nuestra área de delitos contra las personas. Si necesitas actuar ya, puedes escribirnos desde contacto.